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Come funziona la giurisprudenza Tedesca ce lo spiega L’avvocato: Andrea Ceccobelli

Andrea Ceccobelli

Andrea Ceccobelli stratto:Questa recensione valuta criticamente il libro Teoria legale e media del diritto , di Thomas Vesting. L’autore si propone di presentare una concezione multidisciplinare della giurisprudenza, analizzando la coevoluzione tra i fenomeni giuridici, le loro autodescrizioni ei mezzi di diffusione della comunicazione, dalle culture orali alle reti informatiche. L’articolo pone il contributo di Vesting nel percorso moderno della giurisprudenza e della filosofia del diritto tedesche.

Parole chiave:Giurisprudenza, Teoria giuridica, Media giuridici.

Riassunto:A resenha avalia criticamente o livro Teoria giuridica e media del diritto , di Thomas Vesting. O autor visa a apresentar uma concepção multidisciplinar de teoria do direito, analisando a coevolução entre fenômenos jurídicos, suas autodescrições e os meios de disseminação da comunicação, das cultures orais às redes de computadores. O texto posiciona a contribuição de Vesting na trilha moderna da teoria e filosofia do direito alemãs.

Palavras-chave:Filosofia do diretto, Teoria do diretto, Mídia jurídica.

Thomas Vesting è professore alla Johann Wolfgang Goethe-Universität, Francoforte sul Meno, Germania, e dirige la cattedra di diritto pubblico, diritto e teoria dei media. Questa recensione si propone di analizzare e presentare la teoria giuridica e i media del diritto di Thomas Vesting , evidenziando (i) come questo libro si inserisce nel percorso della moderna giurisprudenza tedesca e (ii) come può contribuire allo sviluppo di approcci giurisprudenziali che collegano il diritto teoria ai pulsanti problemi legali e sociali di oggi. Questi sono i due passaggi di questo testo.

1. Giurisprudenza tedesca: alcuni cenni storici

La ricezione del diritto romano in Germania ha portato alla scuola storica della giurisprudenza ( WIEACKER, 2004 [1952]). Ha funzionato per presentare quella legge come un sistema coltivato da eruditi commentatori ma in profonda somiglianza con la legge “vera” innata ai costumi dei popoli tedeschi. Il sistema dovrebbe essere costruito dalla logica e dall’astrazione dalle istituzioni – i pilastri del sistema astratto e della concreta vita sociale.

Savigny (1867[1840], pag. 8-9) afferma che le decisioni sui diritti individuali dipendono dal riferimento alle regole generali del diritto oggettivo, cioè della legislazione statale. La “radice viva e forza convincente” di questa decisione sui diritti si trova nel rapporto giuridico, così come il fondamento più profondo del diritto risiede nelle istituzioni, la cui connessione organica costituisce via via il sistema. Al di là della superficie delle decisioni disciplinate da norme, troviamo i rapporti giuridici, che sono disciplinati dalle istituzioni. Questa è la “verità e vita” della legge. Il metodo tipologico e sistematico le mostra nella loro complessità e concretezza. Teoria e pratica del diritto non sono separate, poiché l’intuizione dell’istituzione che domina uno specifico rapporto giuridico è un’operazione mentale della stessa natura della costruzione dell’ordinamento giuridico da parte della scienza.

Facendo della scienza del diritto una “giurisprudenza dei concetti”, Puchta (1854[1841]) sviluppa una tensione tra libertà (diritto) e necessità (ragione). Il soggetto del diritto è l’individuo libero, capace di volere e di decidere, indipendentemente dal suo valore morale. Il diritto, in quanto libertà, è strutturato dall’uguaglianza, dall’indifferenza di fronte alla diversità. La forma giuridica astrae le disuguaglianze reali, ma queste sono immanenti alla prima: rientrano nel suo contenuto. La costruzione sistematica e razionale del diritto, la piramide concettuale, riporta il bisogno di libertà, la disuguaglianza dei rapporti nell’uguaglianza dei soggetti. La legge strutturata nella sua complessità, disponibile per selezioni di significato, è astrazione e disuguaglianza, connessione graduale di diverse uguaglianze. Una volta positivizzata, la fonte materiale del contenuto giuridico (cultura, popolo, storia) conta poco; la validità del diritto è formale, autoregolata.DE GIORGI, 1998 [1979], p. 47-60).

Savigny trasforma la casistica del diritto romano in una teoria sistematica delle fonti e dell’interpretazione ( VESTING, 2015 [2007], p. 50), fondando la teoria giuridica come ausiliaria della dogmatica. Nonostante la resistenza di Savigny alla codificazione, il diritto anacronistico romanista venne purificato come un insieme perfetto, duraturo e onnicomprensivo, servendo da modello al diritto positivo dello Stato tedesco recentemente unificato. L’opera dei Pandettisti, culminata con il Codice Civile del 1900 ( Bürgerliches Gesetzbuch, BGB ), fu l’apice di quella tradizione. La sua controparte filosofica, che ha aperto la strada al positivismo giuridico, è il formalismo trascendentale di Kant: Kant (1991[1797]) ha presentato come idea della ragione l’unità sistematica del diritto, articolata nelle sue dottrine e istituzioni (vedi anche WEINRIB, 1987 , p. 478-508; WALDRON, 1996 ). Per questo una persona guida la sua volontà di trascendere la natura e realizzare la sua libertà. Il contratto sociale, come idea della ragione e non come fatto storico, ha realtà pratica obbligando il legislatore a produrre la legge secondo una volontà unitaria della nazione, come se ogni cittadino avesse acconsentito a quella volontà generale.

Nella percezione di Weber (1978 [1922], p. 654-658), la razionalizzazione formale del diritto era paradigmatica nel lavoro della giurisprudenza dei concetti. Si è verificato in diverse dimensioni. In primo luogo, attraverso l’analisi e l’astrazione delle generalizzazioni giuridiche: le ragioni rilevanti per la decisione di un caso concreto si riducono ad alcuni “principi” o proposizioni legali. In secondo luogo: si sintetizzano le dottrine giuridiche sostanziali. Infine, le proposizioni e le dottrine sono sistematizzate. Il carattere altamente astratto del diritto è lo scudo della sua autonomia. Ciò consente la derivazione analitica di soluzioni giuridiche da un sistema chiuso di proposizioni.

Prima di Weber, Marx poteva osservare nella scuola storicista la forma del diritto liberale, perfetta espressione dei legami sociali che caratterizzano la società borghese: legami di mutua dipendenza combinati con l’indifferenza generalizzata. Infatti, Hegel (1991 [1820]) aveva analizzato la transizione storica dalla comunità basate sulla famiglia per il mercato liberale, moderna e la sua legge, lodando la sua prossima evoluzione in un ordine etico in base allo stato. Marx trovò quindi una doppia ispirazione iniziale per il suo materialismo storico: da un lato, nella critica della filosofia del diritto di Hegel – in cui le forme giuridiche sono spiegate “dal cosiddetto progresso generale della mente umana”, e non da “le condizioni materiali della vita” ( MARX, 1904[1859], pag. 11); dall’altro, nel rifiuto della scuola storica della giurisprudenza (rappresentata da Gustav Hugo), con la sua celebrazione frivola e arretrata della necessità razionale di alcune istituzioni positive (come la proprietà, il matrimonio o la costituzione statale), così come erano organizzata nella società liberale e borghese (MARX, 1842; vedi anche LEVINE, 1987 ; KELLEY, 1978 ).

Come osserva Coing (1996 [1989], p. 337-343), Savigny ha sistematizzato nel concetto di diritto soggettivo l’asse di un sistema di diritto oggettivo; diritto soggettivo sarebbe la zona intorno alla persona e in essa innata in cui manifesta il dominio del mondo con la sua volontà. Il dominio della volontà si esprime in modo assoluto rispetto alle cose (diritti reali), ma è relativo rispetto agli altri: i vincoli dell’obbligazione riguardano operazioni e attività determinate; altrimenti significherebbero schiavitù. Questo concetto di fondo è mantenuto da Puchta e Windscheid, che purificano la tradizione romanista e la conducono alla “giurisprudenza dei concetti” che assiste la codificazione del diritto privato tedesco e la sua interpretazione.

Solo decenni dopo questa codificazione si sviluppano correnti alternative, che osservano il diritto soggettivo non come sfera di volontà innata, ma come configurazione variabile dall’ordine imperativo del diritto oggettivo (Thon), o come interesse giuridicamente protetto (Jhering) e, a questo misura, da considerare insieme ad altri interessi e scopi concorrenti. Nello stesso tempo in cui si ampliava l’ambito della categoria dei diritti soggettivi ( es . inglobanti i beni immateriali), si dissipavano i suoi contorni assoluti immanenti all’individuo. La “giurisprudenza degli interessi” (vedi SCHOCH, 1948 ) ha scosso la scena formalistica, facendo delle considerazioni sociali, economiche e politiche un argomento di ragionamento giuridico.

Secondo il De Giorgi (1998 [1979], p. 21-22) valutazione critica dell’evoluzione della giurisprudenza in Germania, Kelsen conclude il formalista e del progetto positivista del 19 ° secolo “giurisprudenza dei concetti”, ora dando piena base epistemologica (attraverso filosofia trascendentale kantiana della ragione teoretica) per la comprensione del diritto come sistema astratto autonomo, il cui punto di partenza è l’identificazione (ideale) di esistenza e validità. Tuttavia, sebbene la sua “scienza pura” potesse legittimare il diritto come mera validità formale, non poteva più informare il diritto come concretizzazione di significato attraverso un ragionamento propriamente giuridico. L’indeterminatezza che Kelsen concede nel processo decisionale (da parte del soggetto autorizzato da una norma) mina la certezza che il 19 ° i formalisti dottrinali del secolo si assicuravano attraverso i loro presupposti dogmatici su fatti e valori.

Le seguenti tendenze nel 20 ° secolo sono stati una rinascita del diritto naturale, la fusione di giurisprudenza e una teoria costituzionale sottolineando i diritti fondamentali o la riconcettualizzazione della giurisprudenza attraverso prospettive sociologiche, come quelle di Habermas e Luhmann. Infatti, quest’ultimo modo può essere considerato come la risposta all’ansia espressa nel tardo 20 ° secolo da filosofi del diritto di traduzione: “La scienza giuridica e il sistema giuridico non sono pronti ad avere una teoria scientifica, alla metodologia del social (o , meglio: scienze democratiche) e non hanno una direzione propria […]” ( WIETHÖLTER, 1991 [1968], p. xviii).

2. Contributo di Vesting

Con la sua Teoria giuridica e i media del diritto , Thomas Vesting (2018) riformula chiaramente questo punto sul basare la giurisprudenza sulle scienze sociali. Tra gli altri riferimenti, questo approccio giurisprudenziale è concettualmente unificato attraverso un’adozione eterodossa della teoria dei sistemi di Luhmann. Il progetto di Luhmann era quello di fornire una teoria generale della società e, al suo interno, una sociologia del diritto che riconoscesse la positività del diritto moderno, cioè la sua variabilità ed evoluzione. Tuttavia, questa teoria viene riformulata per servire una serie di altri progetti intellettuali, come le affermazioni più filosofiche e normative di una “teoria dei sistemi critici” (vedi FISCHER-LESCANO, 2012 ; AMATO; BARROS, 2018 ) e, dall’altro mano, studi empirici socio-giuridici (cfrCAMPILONO; AMATO; BARROS, 2021 ). Thomas Vesting è uno dei principali sostenitori dell’adozione di tale apparato concettuale per costruire una teoria del diritto contemporanea (vedi VESTING, 2015 [2007]).

La principale influenza luhmanniana sulla teoria giuridica e sui media del diritto è la concettualizzazione di Luhmann (2012 [1997], cap. 2) sui “media di disseminazione”. Accanto ai “mezzi di comunicazione simbolicamente generalizzati”, come potere, denaro, verità e validità (legale), Luhmann spiega il cambiamento nelle “forme di differenziazione sociale” ( LUHMANN, 2013 [1997], cap. 4) attraverso i cambiamenti tecnologici nella comunicazione .

Ad esempio, nelle società segmentarie, unite e distinte dalla parentela, la comunicazione funziona nell’interazione faccia a faccia. C’è una diffusione delle informazioni ristretta, lenta e scarsa, e principalmente tra conoscenti (membri della stessa comunità). Il diritto consuetudinario emerge come sedimentazione delle routine e delle aspettative di queste interazioni; le culture orali lavorano attraverso “massime e divieti concisi e facilmente memorizzabili” e “modi di condotta ricorrenti” (VESTING, 2018, p. 27).

Le cosiddette “culture alte” del vocabolo antico, come la Grecia classica e Roma, si basano su differenze geografiche e rapporti centro-periferia tra città e campagna, Impero e provincia. La scrittura è il mezzo di diffusione di queste società, ma distingue solo le sue élite alfabetizzate, come quelle incaricate di decidere con prudenza le controversie, e quindi di produrre un caso per caso. La retorica diventa importante come modo di esercitare e praticare la iuris prudentia .

La rango società aristocratica dell’Ancien Régimesi contrappone l’emergere della stampa, che affianca le pressioni per l’accentramento e l’accentramento positivo del diritto e le pressioni rivoluzionarie che contestano le vecchie istituzioni e stratificazioni: è la nascita dei mass media, con la stampa, i pamphlet, associazioni e altri strumenti sovversivi che favorissero le rivoluzioni liberali. Nasce così l’opinione pubblica, ovvero una “sfera pubblica” opponibile all’apparato statale. Codificazioni, dichiarazioni di diritti e costituzioni erano i media legali di quell’epoca. Esprimono una parziale democratizzazione per una forma di positivismo giuridico emersa all’interno della politica assolutista: una gerarchia di norme valide e fonti autorizzate rispecchiava una gerarchia sociale in cui i sottostanti sono protetti dai loro superiori, e questi ultimi rivendicano obbedienza e lealtà (VESTING, 2018 , pag.466).

Nella società (post)moderna, assistiamo ora all’emergere dei media digitali di comunicazione, che consentono non solo il consumo di massa di informazioni, ma una dinamica policentrica di produzione e consumo di dati, con il declino dei gatekeeper per la selezione e la certificazione delle informazioni. Vesting (2018, p. 464) confronta i mass media tradizionali come la radio e la televisione con “agenzie di regolamentazione” che diffondono informazioni, ne attestano la validità e la verità e aiutano i propri consumatori (una “massa”) ad adattare le proprie aspettative alle notizie.

C’è una diffusione di massa decentralizzata, dai conoscenti agli sconosciuti. Qual è la teoria in grado di descrivere questo stato di cose? Qual è il profilo del diritto di una società digitale?

Baecker (2006 ) ha proposto di collegare la scrittura al finalismo aristotelico, di spiegare il razionalismo individuale cartesiano (o kantiano) come una semantica che esprime l’avvento della stampa e di indicare la teoria dei sistemi sociali di Luhmann (con i suoi concetti come autopoiesi, autoreferenzialità, autologia, codifica binaria) come espressione di una società organizzata attraverso i media digitali. Vesting (2018) segue un percorso equivalente per fornire un equilibrio storico delle culture giuridiche e per esplorare la loro scena presente e futura.

Una cultura giuridica non può essere spiegata in termini “monomediali”, insiste (VESTING, 2018, p. xi), ma la prevalenza o il mix specifico di media ne è un attributo che lo definisce. Questo non dovrebbe significare prendere i media come Kant prese “la ragione” o come Hegel prese “lo spirito”. In questa nuova presentazione di una storia del diritto “liberale” o “occidentale”, il focus sui media funge da occasione per costruire un approccio multidisciplinare alla giurisprudenza, calibrando gli approfondimenti tra antropologia e teorie dei media, della cultura, del linguaggio e della comunicazione. Ad esempio, solo lo sviluppo della stampa ha reso possibile l’idea di un sistema di simboli (VESTING, 2018, p. 3) – con cui razionalisti e poi storicisti hanno riformulato le formule scritte del diritto romano.

Una giurisprudenza digitale non si concentrerebbe più su un soggetto individuale percettivo e consapevole, rispecchiato in una qualche unità come nella sovranità nazionale e nel monismo giuridico. Conoscenza e cognizione non dovrebbero più essere associate a qualche coscienza individuale, la cui integrità e obiettività fornirebbe la certezza richiesta dalla filosofia analitica. Al contrario, ora la giurisprudenza dovrebbe concentrarsi sulla generazione contestuale di conoscenza da conoscenze già esistenti e archiviate, in una concezione cibernetica di una dinamica autoreferenziale che si svolge all’interno di reti fluide (VESTING, 2018, p. 5-7).

Il modello razionalista per i positivisti formalisti del 19 ° secolo è stata la filosofia morale di Kant: una “rigida, deduttiva, la razionalità completa […] ready-made, confezionato in un imperativo incondizionato”, mentre ora recupera giurisprudenza ragione pratica, un più pragmatico e morale situazionale che incorpora il ragionamento giuridico. Invece di una gerarchia dall’alto verso il basso di modelli normativi, ora il diritto deve essere rappresentato come una rete circolare che fa riferimento all’infinito ad altri parametri normativi e cognitivi. Sotto questo aspetto, attingendo a Ladeur (1997), Vesting sottolinea che l’immagine di una rete serve a radicalizzare l’idea di “un loop infinito di un incessante differimento” che era latente nel concetto luhmanniano di sistema, ma non sufficientemente “divorziato dalla tradizione del pensiero organologico […] impiegato da Kant, Hegel, Savigny, Puchta e altri per descrivere e costruire un corpo gerarchico di leggi” (VESTING, 2018, p. 20-21).

Il progetto di Vesting è anche quello di radicalizzare l’“infondatezza” della validità giuridica che Kelsen ha cercato di contenere attraverso la supposizione trascendentale di una “norma fondamentale” – ultimo tentativo di mantenere la visione di un ordinamento giuridico gerarchico e unificato. A giudizio di Vesting (2018, p. 24-25), quell’operazione epistemologica ha funzionato per sostituire l’idea di una direttiva di Dio e ha preso corso sul positivismo analitico della Vienna del 1900, servendo a sfuggire alla metafisica e all’ontologia, ma di fatto è rimasta “fissata antiteticamente ” a loro. Vesting (2018) non presenta quindi una teoria generale del diritto come si potrebbe trovare in Kelsen (1967 [1960]; 1949 [1945]), con le sue definizioni di norma giuridica e ordinamento giuridico, sanzione e validità.

Per Vesting (2018, p. 22-23), l’autorità e la giustificazione del diritto poggiano in definitiva su “una razionalità diffusa (senza centri)” e “[l]a rete combinatoria fluida del diritto rivela così inevitabilmente un altro lato di sé che non può essere controllata dalla legge stessa” – la distanza tra le comunicazioni legali e la loro struttura (aspettative, norme) è inevitabilmente marcata nel momento della decisione. Pertanto, questa pura contingenza di contenuto giuridico, parzialmente espressa in Kelsen e Luhmann, viene sottolineata come avente il suo ultimo vincolo solo sulla “conoscenza condivisa di una cultura pratica”. Questo impegno al particolarismo toglie il progetto di “una teoria generale del diritto” e fa avanzare la fusione della teoria del diritto, della giurisprudenza e della storia del diritto con altre discipline. Modi di pensiero e concetti giuridici come dovere e responsabilità,

Dopo aver attraversato la lingua parlata, la scrittura e poi i libri stampati, Teoria giuridica e media del diritto arriva alla sua quarta e ultima parte, che propone di concentrarsi sul diritto di una società basata sulle reti di computer. Essa, infatti, sottolinea i mutamenti delle costituzioni liberali moderne scaturite da una cultura della stampa, mettendo a confronto queste istituzioni – come le costituzioni – nella cornice di un ordine digitale. Vesting (2018, cap. 18) ad esempio mostra come le costituzioni moderne siano emerse come una carta, un unico documento che rappresenta l’unità dello Stato-nazione sovrano, ma ora i loro equivalenti – come gli ordinamenti transnazionali dei diritti umani e digitali – possono solo evolvere come normative frammentate e settoriali (vedi TEUBNER, 2012), con molteplici collegamenti e mediazioni tra loro (vedi NEVES, 2013 ), seguendo la trans-territorialità, l’eterogeneità e l’infinita autoreferenzialità e altri-riferimento forniti dalla comunicazione nel world wide web, con il suo collegamento ipertestuale illimitato.

Nell’ultimo capitolo della parte IV, Vesting (2018) abbozza un movimento simile in altri campi legali, come matrimonio e famiglia, scuola e università, comunicazione e media. Una lacuna notevole è il diritto privato in senso stretto – proprietà, contratto, corporazioni -, cui si fa riferimento solo se collegato agli ordinamenti internazionali, transnazionali e proto-costituzionali della società mondiale.

Dworkin (2006 , p. 4) ha decretato che “[l]a idea del diritto come insieme di norme discrete, che potremmo in linea di principio individuare e contare, mi sembra una finzione scolastica”. In equilibrio sull’eredità degli studi giuridici critici – forse l’ultima novità di rilievo sulla giurisprudenza anglo-americana, oltre alla tradizione della giurisprudenza analitica (da Hart a Dworkin) – Unger (2015, cap. 1) ha evidenziato che il mondo accademico giuridico non rimane più sotto il dominio di un unico approccio. Convivono approcci critici e politici, economici e comportamentali, analitici, culturali e storici al diritto. Il lavoro di Vesting (2018) mostra chiaramente che la giurisprudenza tedesca sta seguendo una direzione simile di pluralismo metodologico, aprendo la strada a nuove e creative fusioni di giurisprudenza, dottrina e altre discipline sociali.

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